Edificio Aquarela: Sustento Jurídico para la Demolición y Defensa del Patrimonio Cultural

Por: Róbinson Rada González
Doctor en Derecho y Ciencias Políticas; Magíster en Urbanismo y Desarrollo Territorial y en Derecho Ambiental, Territorial y Urbanístico. Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social. Presidente Nacional de la Sociedad Colombiana de Urbanistas y miembro del Consejo Consultivo de Ordenamiento Territorial de Cartagena.

1. Introducción

Tras analizar las recurrentes notas publicadas por el distinguido y admirado profesional Agustín Leal Jerez sobre los riesgos e inconvenientes que, según él, presenta la decisión del alcalde Dumek Turbay Paz de demoler el edificio Aquarela, debo manifestar respetuosamente que no comparto sus conclusiones.
Por el contrario, apoyo jurídicamente la decisión de la nueva administración por las siguientes razones:

2. El Concepto de Daño y su Antijuridicidad

El daño, en su sentido natural y obvio, es un hecho consistente en el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia causado a alguien en su persona, bienes, libertad, honor, afectos o creencias. Supone la destrucción o disminución de ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo.

Para que se configure la reparación, el daño debe ser antijurídico. Esto implica que el ordenamiento jurídico no haya impuesto a la Nación —en calidad de víctima— el deber de soportarlo, es decir, que el daño carezca de causales de justificación. Lo explica con precisión el profesor García de Enterría:

“La calificación de un perjuicio en justo o injusto depende de la existencia o no de causas de justificación en la acción personal del sujeto a quien se impute el perjuicio. La causa de justificación ha de ser expresa y concreta y consistirá siempre en un título que legitime el perjuicio contemplado. Fuera de esta hipótesis, todo perjuicio o detrimento patrimonial imputable a un sujeto será una lesión, un perjuicio injusto.”

3. El Caso Particular del Edificio Aquarela

En este contexto, nuestra premisa jurídica es que ninguna norma de menor jerarquía —como la Circular del 10 de diciembre de 2013— puede “crear” o “desplazar” reglas de superior rango previstas en la Ley y la Constitución Política de Colombia. Tales circulares solo pueden desarrollarlas sin desbordar la norma fuente que regula la materia de forma general o confusa.

Siendo evidente que dicha Circular se opone y desborda los límites establecidos en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) para la zona en la cual se autorizó la construcción del cuestionado edificio, podemos invocar el aforismo romano: “nadie puede pedir lo que no ha dado, ni dar lo que no tiene”.

4. Bases Legales que Sustentan la Nulidad de la Licencia

4.1 Artículos del Código Civil

Los Artículos 1518, 1519, 1523, 1524 y 1525 del Código Civil establecen:

Artículo 1518. […]
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.

Artículo 1519. Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. […].

Artículo 1523. Objeto ilícito por contrato prohibido. Hay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes.

Artículo 1524. Causa de las obligaciones. No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es necesario expresarla. […]
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Artículo 1525. Acción de repetición por objeto o causa ilícita. No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas.

4.2 Protección del Patrimonio Cultural

La Constitución Política de Colombia, en su Artículo 72, declara:

“El patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado. El patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles.”

Igualmente, el Artículo 5° de la Ley 397 de 1997, modificado por el Artículo 2° de la Ley 1185 de 2008, establece que el Sistema Nacional de Patrimonio Cultural de la Nación (SNPCN) está bajo la coordinación del Ministerio de Cultura, que tiene la potestad de fijar normas técnicas y administrativas para todos los integrantes del Sistema.

De conformidad con el Artículo 4° de la Ley 397 de 1997, modificado por el Artículo 1 de la Ley 1185 de 2008, se considera patrimonio cultural de la Nación cualquier bien material o inmaterial que sea expresión de la nacionalidad colombiana, incluyendo bienes con interés histórico, artístico, científico, estético o simbólico.

5. El Ordenamiento Territorial y la Función Social de la Propiedad

El ordenamiento territorial, fundamentado en la función social y ecológica de la propiedad y la prevalencia del interés general sobre el particular, así como la distribución equitativa de las cargas y beneficios, es una función pública con múltiples objetivos. Estos incluyen:

Garantizar acceso y uso común de vías públicas, infraestructura de transporte y espacios públicos.
Materializar los derechos constitucionales a la vivienda y servicios públicos.
Regular el uso del suelo de forma racional y en concordancia con el interés común.
Preservar el patrimonio cultural y natural.
Mejorar la calidad de vida y la distribución equitativa de oportunidades y beneficios del desarrollo.

En este sentido, existen múltiples disposiciones legales (Ley 397 de 1997 y sus modificaciones, Decreto Nacional 019 de 2012, etc.) tendientes a la protección de los Bienes de Interés Cultural (BIC).

6. La Jerarquía Normativa y el POT de Cartagena

Con la Constitución Política de 1991, las normas nacionales referentes al ordenamiento territorial —especialmente las urbanas— son una fortaleza en los instrumentos de planeación y gestión urbana, entre ellos el POT.

Dichas normas condicionan el contenido y alcance de la planeación urbana, pues ostentan una naturaleza de referentes de superior jerarquía. En consecuencia, el POT se convierte en el dispositivo reglamentario a mediano y largo plazo que organiza y racionaliza el territorio. La Ley 388 de 1997, en su Artículo 10, fija las determinantes de los planes de ordenamiento territorial, entre las cuales se incluyen la conservación, preservación y uso de áreas e inmuebles considerados patrimonio cultural de la Nación.

El Decreto 0977 de 2001 (POT actual de Cartagena), en su Artículo 284, determina que únicamente se permitirán construcciones cuyos usos y alturas no interfieran las visuales del Castillo de San Felipe y del Convento de la Popa, ni excedan el 25% del área total de esta zona.

7. El Edificio Aquarela y la Violación de Derechos Colectivos

La obstrucción del paisaje del baluarte es evidente al sobrepasar la altura de cuatro pisos más un altillo, violando derechos colectivos de la población protegidos por el ordenamiento. Esto recae en la órbita de la moralidad pública y de la preservación del patrimonio cultural, derechos colectivos consagrados en el Artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

El derecho al paisaje debe ser entendido como un derecho colectivo que trasciende al ambiente sano y al espacio público. A su vez, la Ley 99 de 1993 y el Artículo 10 de la Ley 388 de 1997 refuerzan su inclusión como determinante de superior jerarquía para los POT.

8. Licencia de Construcción y Requisitos Esenciales

El Artículo 212 del Decreto 19 de 2012 exige a quien pretenda realizar una obra en inmuebles ubicados en el área de influencia de un bien inmueble declarado de interés cultural, comunicarlo a la autoridad competente. La Corte Constitucional, en la Sentencia C – 082 de 2014, estableció que las normas sobre conservación y uso de inmuebles de interés cultural prevalecen sobre los POT, pudiendo limitar el uso y edificabilidad aun cuando ya hubiera sido aprobado el Plan de Ordenamiento Territorial.

El Ministerio de Cultura expidió la Resolución 983 de 2010, donde en su Artículo 30 se determinan los requisitos generales para autorizar la intervención de un BIC o de inmuebles colindantes o ubicados en su área de influencia. De acuerdo con el Artículo 43 del Decreto 763, la autorización para intervenir un BIC deberá presentarse ante la autoridad competente.

En el caso del Edificio Aquarela, no se tramitó la autorización del Ministerio de Cultura —un requisito esencial y previo a la obtención de la licencia de construcción— por lo cual la licencia deviene en ilegal e ineficaz.

9. Demolición como Sanción Urbanística

La Ley 388 de 1997, en su Artículo 103 (modificado por la Ley 810 de 2003), prevé que toda actuación urbanística contraria al POT “dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras […]”. Esta infracción se considera grave o leve, dependiendo de la afectación al interés tutelado.

La licencia de construcción del edificio Aquarela se apoya en una Circular de Secretaría de Planeación (2013) que excede la ley y el POT. Además, se omitió la autorización del Ministerio de Cultura, un requisito esencial para edificaciones colindantes con un BIC. Por ello, la licencia carece de validez jurídica.

10. Nulidad e Ineficacia de la Licencia

El Artículo 1740 del Código Civil dispone: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato […]”. El Artículo 1741 complementa que la nulidad por objeto o causa ilícita es absoluta.

Si bien existe la posibilidad de llegar a un acuerdo compensatorio en sede judicial o administrativa —dada la concurrencia de culpas del Distrito y la constructora— ello no justifica que la Administración Distrital deba renunciar a la medida de demolición de una estructura claramente ilegal y contraria al interés general.

11. Sustento de la Demolición en Siete Puntos

La edificación colinda con el Castillo de San Felipe y requería la autorización previa del Ministerio de Cultura.
El Distrito no exigió ni tramitó dicha autorización.
El constructor tampoco la tramitó ni obtuvo.
Sobrepasa la altura permitida de cuatro pisos.
Invade espacio público y viola el POT.
La circulación vial colapsaría por el incremento de tráfico que generaría el proyecto.
Compromete la declaratoria de Patrimonio Universal de la Humanidad otorgada en 1984 por la Unesco.

12. El Principio de la Posición de Garante

El Artículo 2º de la Constitución impone a las autoridades proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de las personas. El Artículo 6º determina que los servidores públicos son responsables por acción u omisión.
El alcalde, como primera autoridad de la ciudad histórica, tiene la posición de garante para proteger el bien jurídico del patrimonio cultural. Incumplir esa labor supone una violación a dicha obligación institucional.

La negligencia puede generarse cuando la administración omite una conducta activa para prevenir el daño. Sin embargo, el alcalde Dumek Turbay Paz ha demostrado determinación al ordenar la demolición, evitando así la pérdida de la declaratoria de Cartagena como Patrimonio Mundial por la Unesco.

13. Conclusiones

La Circular de 2013 no puede desplazar normas de mayor jerarquía (Ley, Constitución, POT).
El otorgamiento de licencias de construcción junto a BIC nacionales exige la autorización previa del Ministerio de Cultura.
La ausencia de dicha autorización torna ineficaz y nula la licencia.
La demolición procede como sanción urbanística que protege el patrimonio cultural y el paisaje urbano.
La autoridad distrital ejerce su rol de garante constitucional para evitar la pérdida de la declaratoria de Patrimonio Mundial y preservar los derechos colectivos.

La nueva administración, al demoler el edificio Aquarela, ha emprendido el camino correcto en su obligación de proteger y conservar el patrimonio cultural de la Nación y de la ciudad. Le asiste el mandato constitucional y legal que exige salvaguardar el bien jurídico colectivo por encima de intereses particulares que vulneren los derechos y valores históricos de Cartagena de Indias.

El daño antijurídico infringido por el edificio Aquarela